典型案例分析：

     從一起案例看勞務(wù)派遣和勞務(wù)外包的司法認定

     案情簡介：

     小王原來應(yīng)聘于甲公司，但一直未與甲公司簽訂勞動合同，2012年甲公司將單位的保安服務(wù)業(yè)務(wù)整體外包給某保安公司（以下簡稱保安公司），該保安公司又將小王派駐到甲公司進行保安工作，甲公司和保安公司之間簽訂有《大堂保安勞務(wù)外包協(xié)議》并對勞務(wù)外包費做出明確規(guī)定，其中包含保安公司負有為勞動者繳納社會保險包括工傷保險的義務(wù)。保安公司和小王簽有勞動合同，雙方約定了月工資，保安公司一直按月支付小王工資，但是未為其繳納工傷保險。因為小王原來在甲公司一直從事司機工作，因而，甲公司在人手不夠時也會偶爾讓小王從事司機任務(wù)，2015年10月在勞動合同期間，小王根據(jù)甲公司指示外出時不幸遭遇車禍，且為全責(zé)，自己也受傷，經(jīng)評定，傷殘等級為8級。后小王先針對保安公司進行了工傷認定，但是當(dāng)?shù)厣绫�機構(gòu)認為小王所出事故并非在保安崗位上所出，故做出不予認定為工傷的行政決定。小王又轉(zhuǎn)而起訴甲公司，認為其與甲公司之間構(gòu)成事實上的勞動合同關(guān)系。此案看似簡單，但是糾纏了數(shù)個法律關(guān)系，對于甲公司而言，應(yīng)對時需要抽繭剝絲，條分縷析，方能正確應(yīng)對本案。

案情分析：

本案中其實存在若干法律關(guān)系，如甲公司和小王之間是何關(guān)系？小王和保安公司是何法律關(guān)系？甲公司和保安公司又是何關(guān)系？以及小王所受傷害到底是否構(gòu)成工傷，如果構(gòu)成，承擔(dān)工傷的主體應(yīng)為哪一方？如果不構(gòu)成工傷，是否按照雇員人身損害賠償進行認定，對于甲公司而言，在勞動用工方面又有哪些方面應(yīng)該值得警醒？

首先，我們看甲公司和保安公司之間到底是勞務(wù)派遣關(guān)系還是勞務(wù)外包關(guān)系，這兩類法律關(guān)系有何區(qū)別？實際上很多人對于勞務(wù)派遣和勞務(wù)外包都沒有清晰的認識，甚至?xí)�認為這兩個法律關(guān)系是一回事，實則不然，勞務(wù)派遣最先進入我們的視線，被大家所認識和熟知，應(yīng)該是在2007年《勞動合同法》頒布實施后，在該法里首次提及勞務(wù)派遣這樣一種用工方式，后在勞動合同法實施細則中均有明確的法律規(guī)定，根據(jù)《勞動合同法》第58條的規(guī)定，勞務(wù)派遣單位是本法所稱用人單位，應(yīng)當(dāng)履行用人單位對勞動者的義務(wù)。勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者訂立勞動合同。第59條規(guī)定，勞務(wù)派遣單位派遣勞動者應(yīng)當(dāng)與接受以勞務(wù)派遣形式用工的單位(以下稱用工單位)訂立勞務(wù)派遣協(xié)議。據(jù)此，勞務(wù)派遣是典型的三方關(guān)系，即派遣單位和勞動者之間是勞動關(guān)系，派遣單位為用人單位，接受派遣單位是用工單位，勞務(wù)派遣單位和用工單位之間是勞務(wù)派遣協(xié)議關(guān)系。勞務(wù)派遣這種用工方式原本是為了在一些臨時性、輔助性、替代性崗位上設(shè)置的臨時用工，但因為很多用人單位為了規(guī)避用工風(fēng)險，開始濫用勞務(wù)派遣，因此為了對這種用工方式嚴(yán)加限制，2013年《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》出臺，很多用人單位為此非常緊張，感覺到國家對勞務(wù)派遣這種用工方式規(guī)制的更加嚴(yán)格，又基于目前中國人口紅利喪失，用工成本大增，很多企業(yè)希望規(guī)避法律風(fēng)險，因此勞務(wù)外包這種用工方式開始風(fēng)靡。但事實上勞務(wù)派遣和勞務(wù)外包是截然不同的兩種用工方式，我們有必要對此進行厘清，以保證正確面對用工風(fēng)險。這兩種用工方式至少在以下方面是截然不同的：

第一，兩者定義不同。勞務(wù)派遣是指由勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者簽訂勞動合同，然后向用工單位派出該員工，使其在用工單位的工作場所內(nèi)勞動，接受用工單位的指揮、監(jiān)督，以完成工作任務(wù)的一種特殊用工方式。而勞務(wù)外包是指企業(yè)將其部分業(yè)務(wù)或職能工作發(fā)包給相關(guān)機構(gòu)，由該機構(gòu)自行安排人員按照企業(yè)的要求完成相應(yīng)的業(yè)務(wù)或工作。

第二，兩者適用的法律不同。勞務(wù)派遣主要適用的是《勞動合同法》以及相關(guān)的勞動法律、法規(guī)。勞務(wù)外包主要適用的法律依據(jù)為《合同法》及相關(guān)法律、法規(guī)。

第三，兩者對主體的資格要求不同。勞務(wù)派遣單位必須是嚴(yán)格按照《勞動合同法》規(guī)定的依照公司法的有關(guān)規(guī)定設(shè)立、注冊資本不得少于二百萬元且經(jīng)過行政許可的法人實體。勞務(wù)承包單位可以是個人，也可以是法人或其他實體。

第四，勞動者管理的責(zé)任主體不同。這是兩者最主要的區(qū)別，也是這兩種用工方式承擔(dān)不同法律責(zé)任的最主要原因。勞務(wù)派遣單位的員工必須按照用工單位確定的工作組織形式和工作時間安排進行勞動，用工單位對被派遣的勞動者有監(jiān)督管理的權(quán)力。發(fā)包企業(yè)將企業(yè)中的某一項工作內(nèi)容及職責(zé)發(fā)包出去，其只負責(zé)接收勞動成果，因此對于勞務(wù)承包單位的員工不進行直接管理，其工作組織形式和工作時間安排均由勞務(wù)承包單位自行安排確定。

第五，違法的后果不同。勞務(wù)派遣中，給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位按《勞動合同法》承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。而勞務(wù)承包單位的勞動者提供勞動期間所受傷害以及侵權(quán)行為，由承包單位承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，勞務(wù)發(fā)包單位不承擔(dān)任何責(zé)任。

根據(jù)上述分析，我們回到本案，甲公司和保安公司之間簽訂的《大堂保安服務(wù)外包協(xié)議》是典型的勞務(wù)外包協(xié)議，甲公司原本簽訂該類協(xié)議意圖也是盡量規(guī)避用工風(fēng)險，因此，如果小王是在保安崗位上出的事故，毫無疑問，責(zé)任承擔(dān)主體應(yīng)為勞動合同簽訂的相對方即保安公司，但本案恰恰是，小王并不在勞務(wù)外包所設(shè)定的保安崗位上出的事故，而是在司機崗位上出的事故，那么甲公司是否和小王之間形成一個新的勞動關(guān)系呢？小王是否和甲公司以及保安公司之間形成了雙重的勞動關(guān)系呢？本案中小王也是如此主張的，在其向保安公司主張工傷受挫后，其希望獲得與甲公司的勞動關(guān)系確認，繼而主張工傷索賠。

但是我們認為本案不能如此認定�！秳趧雍贤�法》確實沒有明文禁止雙重勞動關(guān)系。但是該行為確實也不是《勞動合同法》所鼓勵和提倡的，畢竟人的精力有限，如果一個人從事了雙重的勞動關(guān)系，也許對于每一個工作崗位都不能投入百分百的精力和時間。因此《勞動合同法》第39條規(guī)定：“勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：（四）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；”從這些條款中可以發(fā)現(xiàn)，法律對于勞動者建立雙重勞動關(guān)系是持認可態(tài)度的，但同時也給予用人單位解除權(quán)。

當(dāng)然，現(xiàn)實生活中也會存在有的勞動者工作時間靈活，或者因為特殊情況，可以與兩個以上的單位存在勞動關(guān)系。比如在《勞動合同法》第68～72條中又規(guī)定了“非全日制用工”，其中明確規(guī)定，所謂非全日制用工為：非全日制用工，是指以小時計酬為主，勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過四小時，每周工作時間累計不超過二十四小時的用工形式。第69條規(guī)定：從事非全日制用工的勞動者可以與一個或者一個以上用人單位訂立勞動合同；但是，后訂立的勞動合同不得影響先訂立的勞動合同的履行�！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第8條 企業(yè)停薪留職人員、未達到法定退休年齡的內(nèi)退人員、下崗待崗人員以及企業(yè)經(jīng)營性停產(chǎn)放長假人員，因與新的用人單位發(fā)生用工爭議，依法向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)按勞動關(guān)系處理。

因此，綜上上述法律規(guī)定，我們可以認為雖然我國現(xiàn)行法律并未明確對雙重勞動關(guān)系作出禁止，但是其適用的條件和領(lǐng)域還是有所限制的，而在同一個工作時間內(nèi)，勞動者應(yīng)該只可以和同一個單位形成勞動關(guān)系。因此，就本案而言，小王一邊和保安公司建立了勞動合同，從事了保安工作，但是在同一時間又偶爾從事了司機工作，也即在同一時間內(nèi)做了保安工作就不能從事司機工作，相反亦然，應(yīng)該認為小王不可能同時和保安公司和甲公司之間建立了兩個勞動關(guān)系，那么如何解釋小王在甲公司工作期間從事的司機工作呢？我們只能再回到甲公司和保安公司簽訂的《大堂保安服務(wù)外包協(xié)議》中約定的雙方的權(quán)利和義務(wù)。根據(jù)《大堂保安服務(wù)外包協(xié)議》中約定保安公司負有指派專人負責(zé)服務(wù)人員的日常管理且要對指派服務(wù)人員進行定期不定期的監(jiān)督檢查，本案中保安公司正常連續(xù)按照約定給小王發(fā)放工資，同時原告對自己勞動內(nèi)容的增加也未提出異議，并以自己實際勞動行為對此予以確認。據(jù)此，如果保安公司不能夠舉證證明，其已對小王工作內(nèi)容變更進行了異議，那么就只能說明其或者怠于履行約定的監(jiān)督管理義務(wù)，或者說明其用默許的方式和勞動者對于工作內(nèi)容的變更達成了一致，因此根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第11條：變更勞動合同未采用書面形式，但已經(jīng)實際履行了口頭變更的勞動合同超過一個月，且變更后的勞動合同內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)、國家政策以及公序良俗，當(dāng)事人以未采用書面形式為由主張勞動合同變更無效的，人民法院不予支持。由此，本案應(yīng)該認為勞動者并未與甲公司形成事實上的勞動關(guān)系，其仍然應(yīng)該是和保安公司之間建立了勞動關(guān)系。

企業(yè)風(fēng)險規(guī)避：

企業(yè)在勞務(wù)外包關(guān)系中如何有效規(guī)避風(fēng)險呢？筆者認為從這個案例里，我們可以清楚看到，企業(yè)在簽訂勞務(wù)外包協(xié)議時是想盡可能將法律關(guān)系厘清，分清責(zé)任承擔(dān)主體。但事實上很多企業(yè)往往在簽訂合同時并沒有真正領(lǐng)會這兩種法律關(guān)系的區(qū)別和聯(lián)系，對于合同的簽訂往往是徒有其表而不具有實際的操作意義。對于應(yīng)對企業(yè)用工風(fēng)險時，無論企業(yè)選擇何種用工形式，一定要在以下幾點予以明確：

第一，在合同名稱上務(wù)必明確說明是勞務(wù)外包合同還是勞務(wù)派遣合同。

第二，務(wù)必明確對勞動者的管理責(zé)任主體。很多企業(yè)雖然簽訂了勞務(wù)外包協(xié)議，但是對于該協(xié)議在日后一旦發(fā)生糾紛后的重要地位認識不清導(dǎo)致很多外包協(xié)議內(nèi)容模糊，關(guān)鍵性條款缺失，特別是一些承包單位的用工監(jiān)管責(zé)任不夠明晰，對于風(fēng)險的承擔(dān)不夠明確。比如具體簽訂勞務(wù)外包合同時可以要求勞務(wù)承包單位遵守發(fā)包單位的安全管理以及規(guī)章制度；但是要特別強調(diào)說明勞動者的工作時間以及工作內(nèi)容安排由承包單位自己負責(zé)，工資發(fā)放以及社會保險繳納的責(zé)任也都應(yīng)明確規(guī)定。

第三，約定稅收財務(wù)處理。在勞務(wù)外包合同中，說明勞務(wù)費用稅收的處理，可以約定企業(yè)支付的費用是含稅價，要求承包單位提供發(fā)票。勞務(wù)派遣合同中說明，勞動者的工資稅收由勞動者自己負擔(dān)，與企業(yè)派遣費用的結(jié)算可以約定稅收及發(fā)票處理。

需要提醒的是，根據(jù)《勞動合同法》第94條的規(guī)定，個人承包經(jīng)營違反本法規(guī)定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發(fā)包的組織與個人承包經(jīng)營者承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。因此企業(yè)勞務(wù)外包最好是找法人實體作為承包單位，以減少風(fēng)險。